Le droit de retrait, prévu par l’article L. 4131-1 du Code du travail et par le Décret n°82-453 du 28 mai 1982 relatif à l’hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu’à la prévention médicale dans la fonction publique, a pour objectif de permettre aux salariés et agents de se soustraire à une situation de danger grave et imminent parce qu’elle menace leur vie ou leur santé.
Article L 4131-1 du Code du travail
« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection. » — [Anc. art. L. 231-8, al. 1er et 2.]
Article 5-6
Modifié par Décret n°2011-774 du 28 juin 2011 – art. 12
- – L’agent alerte immédiatement l’autorité administrative compétente de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection.
Il peut se retirer d’une telle situation.
L’autorité administrative ne peut demander à l’agent qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection.
L’exercice de ce droit de retrait oblige alors l’employeur à prendre des mesures pour faire cesser la dangerosité de cette situation, conformément à l’obligation de sécurité de résultat à laquelle il est tenu.
Lorsque les conditions d’exercice du droit de retrait ne sont pas réunies, l’usage du droit de retrait est jugé abusif, situation qui expose le salarié à :
- une retenue sur salaire
- une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’à la rupture du contrat.
Ce droit de retrait pourrait-il dès lors être utilisé par les salariés ou agents réfractaires à l’obligation de vaccination ?
La réponse semble négative et ce pour plusieurs raisons, et notamment :
- le droit de retrait vise à se soustraire à une situation individuelle de danger, ce qui semble incompatible avec la notion de pandémie ;
- l’obligation de vaccination est une obligation légale pour les personnels soignants ; l’employeur n’est pas en mesure de contourner cette obligation légale et donc de prendre des mesures de nature à faire cesser la situation de risque alléguée ; aucune carence ne peut donc lui être reprochée justifiant l’usage du droit de retrait ;
- le danger allégué doit consister en une menace pour la vie ou la santé du salarié ou de l’agent qui en fait usage. Ce danger doit être grave et non simplement léger. Il sera extrêmement difficile pour les salariés et agents de rapporter la preuve que la vaccination présente pour eux un danger grave ; rappelons en effet que le dispositif prévoit la possibilité pour les salariés soumis à vaccination obligatoire de se faire délivrer un certificat de contrindication médicale lorsque la vaccination est incompatible avec leur état de santé ; l’absence de ce certificat de contrindication constituerait un handicap certain pour les salariés et agents usant de leur droit de retrait.
- Le risque doit être établi et avéré et non éventuel. Dès lors, l’argument consistant à avancer que les effets à longs terme du vaccin resteraient à ce jour inconnus semble voué à l’échec sur le terrain du droit de retrait qui exige un danger avéré ;
- Celui qui exerce son droit de retrait doit prouver qu’il a un motif raisonnable de penser que la situation de travail à laquelle il est exposé présente pour lui un danger grave et imminent ; nombre de magistrats considèreraient certainement sur ce point que ce motif n’est pas raisonnable au regard des données disponibles.
La solution serait bien entendu différente :
- pour les personnes présentant un certificat de contrindication, si l’employeur tentait néanmoins de les soumettre à cette vaccination, ce qui semble être un cas d’école ;
- pour les salariés ou agents qui se verraient préconiser le télétravail pour des raisons médicales, si l’employeur refusait cet aménagement des conditions de travail.
