Cette loi distingue deux types de mesures :
- l’obligation de vaccination : c’est dans ce cadre que les professionnels de santé doivent contrôler leurs salariés soumis à obligation vaccinale
- l’obligation de présenter un pass sanitaire pour l’accès à certains lieux, services ou évènements : ce volet concerne l’accès des patients aux locaux et les rares salariés qui ne seraient pas soumis à l’obligation vaccinale.
L’obligation vaccinale (Article 12 de la loi du 5 août 2021) :
La loi dresse d’une part la liste des lieux au sein desquels s’applique cette obligation vaccinale et parallèlement, la liste des professions soumises à cette obligation, les deux se conjuguant.
Cette obligation concerne donc notamment :
- toutes les personnes exerçant au sein des établissements de santé, centres de santé, maisons de santé, établissements et services sociaux et médico-sociaux, etc. et
- tous les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique (médecins, infirmiers, ambulanciers, orthoptistes, etc.) ainsi que toutes les personnes travaillant dans les mêmes locaux que ces professionnels, et notamment leurs salariés (4° du I de l’article 12).
Deux observations peuvent être faites.
Premièrement, L’article 12, III. prévoit que l’obligation vaccinale ne s’applique pas aux personnes chargées de l’exécution d’une tâche simplement « ponctuelle » au sein des locaux dans lesquels exercent ces professionnels de santé. Le facteur attitré ou le prestataire informatique ne se trouvent donc pas soumis à l’obligation vaccinale.
Sur cette question de l’exécution eu sein des locaux de tâches purement ponctuelles, il convient de s’interroger sur les salariés dont les fonctions peuvent être délocalisées en télétravail, totalement ou majoritairement. Ces salariés pourront-ils dès lors être considérés comme n’intervenant plus que ponctuellement dans les locaux ? La question reste ouverte.
Deuxièmement, l’article 49-2 du Décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire précise que les « locaux » mentionnés au 4° du I de l’article 12 de la loi du 5 août 2021 « doivent s’entendre des espaces dédiés à titre principal à l’exercice de l’activité de ces professionnels ainsi que ceux où sont assurées, en leur présence régulière, les activités accessoires, notamment administratives, qui en sont indissociables. »
Il ressort des informations figurant sur le site du Ministère de la Transformation et de la Fonction Publiques sur ce point qu’un « Un professionnel exerçant une tâche ponctuelle dans les locaux où travaillent ces agents, ou exerçant dans le même service mais pas dans leur espace dédié, ne serait donc pas inclus dans l’obligation vaccinale« (https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/covid-19/FAQ-actualisee-10-aout-2021.pdf).
Ainsi, seraient exclus de l’obligation de vaccination obligatoire, les salariés exerçants en dehors des établissements de santé au sens large mais exerçant auprès de professionnels de santé, qui ne seraient pas eux-mêmes professionnels de santé et pour autant qu’ils n’exercent pas dans les locaux dédiés principalement à l’activité ou dans les locaux dédiés accessoirement à l’activité dans lesquels les médecins assurent une présence régulière.
Le Ministère de la Transformation et de la Fonction Publiques ne donne pas d’autre précision sur ce point mais on pourrait dès lors peut-être considérer :
– que constituent des locaux accessoires mais indissociables de l’activité au sein desquels les médecins assurent une présence régulière : les salles de soin, le secrétariat, la salle d’attente
– que constituent des locaux dissociables de l’activité au sein desquels les médecins n’assurent pas une présence régulière : les salles informatiques ou travaillerait un informaticien à demeure ou les locaux purement dédiés à la facturation par exemple.
Ces notions nécessiteront bien entendu d’être clarifiées, soit par des décrets, soit par la jurisprudence. Elles créent une incertitude sur le périmètre exact des salariés concernés par la vaccination obligatoire.
Calendrier de mise en œuvre (Article 14)
L’article 14 prévoit 3 périodes d’application de ce texte :
A compter du 7 août 2021 et jusqu’au 14 septembre 2021, les personnes concernées par l’obligation vaccinale devront, pour pouvoir exercer leur activité, présenter :
- un justificatif de vaccination ou
- un certificat de rétablissement en cours de validité ou
- un certificat de contre-indication au vaccin ou
- un test de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19.
A défaut, elles ne pourront pas exercer leur activité.
A compter du 15 septembre 2021, les tests de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 ne seront plus acceptés. Seuls un schéma vaccinal, partiel (lorsqu’il comprend plusieurs doses) ou complet, un certificat de rétablissement en cours de validité ou un certificat de contre-indication vaccinale permettront aux personnes soumises à obligation vaccinale d’exercer.
A compter du 15 octobre 2021, le schéma vaccinal impliquant plusieurs doses devra être complet, un certificat de rétablissement en cours de validité ou un certificat de contre-indication vaccinale pouvant également toujours être présentés.
Contrôle et suspension du contrat de travail
L’article 13 de la loi du 5 août 2021 dispose que les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l’obligation vaccinale par les personnes placées sous leur responsabilité.
Il appartient donc aux dirigeants d’IMS de contrôler le respect par leurs salariés de cette obligation vaccinale en demandant à leurs salariés de présenter les documents justificatifs requis.
La loi du 5 août 2021 indique que lorsque l’employeur constate qu’un salarié ne peut plus exercer son activité car il ne présente pas les documents requis (jusqu’au 15 septembre, il ne s’agit que de la présentation d’un test Covid négatif toutes les 72h), il l’informe sans délai des conséquences qu’emporte cette interdiction d’exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Le salarié qui fait l’objet d’une interdiction d’exercer peut utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés. A défaut, son contrat de travail est suspendu.
La suspension du contrat de travail s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération. Cette suspension prend fin dès que le salarié remplit les conditions nécessaires à l’exercice de son activité.
L’employeur doit donc contrôler ses salariés et lorsqu’il constate que l’un d’entre eux ne présente pas les documents requis, il doit le convoquer, l’informer, chercher avec lui une solution de régularisation et, à défaut de solution de régularisation, prononcer la suspension de son contrat de travail. Cette suspension se matérialise par une remise en main propre contre émargement ou devant témoins, d’un document écrit prononçant cette suspension.
Cette suspension ne serait pas pas une sanction disciplinaire et elle échapperait donc aux dispositions du Code du travail concernant les sanctions disciplinaires.
Sanctions
Les articles 14 et 16 de la loi du 5 août 2021 prévoient que :
- les salariés qui ne se conforment pas au calendrier édicté ci-dessus ne peuvent plus exercer ; le salarié qui se présente sur son lieu de travail sans être en conformité avec le texte s’expose aux sanctions pénales édictées par l’article L 3136-1 du Code de la Santé Publique ;
- l’employeur qui méconnait l’obligation de contrôler le respect de l’obligation vaccinale mentionnée au I de l’article 12 de la présente loi s’expose à l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe. Cette contravention peut faire l’objet de la procédure de l’amende forfaitaire prévue à l’article 529 du code de procédure pénale. Si une telle violation est verbalisée à plus de trois reprises dans un délai de trente jours, les faits sont punis d’un an d’emprisonnement et de 9 000 € d’amende.
Il sera relevé que le texte ne sanctionne expressément que les employeurs qui ne contrôleraient pas leurs salariés. Le texte ne prévoit aucune sanction directe lorsque l’employeur ne prononce pas la suspension du contrat de travail.
Pour autant, il nous parait très hasardeux d’en conclure que cette obligation n’est pas sanctionnée.
A titre d’exemple, l’employeur qui laissera un salarié contrevenant se présenter sur son lieu de travail encourra certainement, sur le fondement de la complicité, les sanctions pénales prévues pour les salariés violant cette interdiction.
Il sera également rappelé que lorsque l’obligation de vaccination est inscrite dans la loi, l’employeur doit veiller à la réalisation des vaccins, conformément à son obligation de prévention des risques professionnels et à son obligation de sécurité de résultat (article 4122-1 Code du travail). Il expose sa responsabilité au titre d’une faute inexcusable si un salarié contracte une maladie sur son lieu de travail alors qu’une vaccination devait être organisée et qu’il n’a pris les mesures nécessaires en ce sens, sans préjudice des condamnations éventuelles en dommages et intérêts encourus en réparation du dommage que ferait valoir le salarié ou ses ayants-droits.
A la lecture du texte, et en l’absence de recul sur l’application de celui-ci, il semble que la démarche à adopter par l’employeur qui constate qu’un salarié ne présente pas les documents requis serait la suivante :
- prononcer la suspension du contrat de travail, sauf accord sur des congés ou possibilité de reclassement sur des postes sans contact avec les patients et dans des espaces non dédiés à l’activité principale ou accessoires à cette activité ;
- saisine du service de santé au travail pour provoquer un entretien du salarié avec le médecin du travail et évaluer avec le médecin du travail les conséquences de cette situation.
Le pass sanitaire (Article 1 de la loi du 5 août 2021) :
L’article II A 2° d de la loi du 5 août 2021 dispose que cette obligation de présentation du pass sanitaire s’impose aux personnes qui se présentent dans :
» Sauf en cas d’urgence, les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, pour les seules personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements ainsi que pour celles qui y sont accueillies pour des soins programmés. (…)
Cette réglementation est rendue applicable au public et, à compter du 30 août 2021, aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements lorsque la gravité des risques de contamination en lien avec l’exercice des activités qui y sont pratiquées le justifie, au regard notamment de la densité de population observée ou prévue. »
La loi a été précisée par le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire tel que modifié :
« Les documents mentionnés au I doivent être présentés pour l’accès des participants, visiteurs, spectateurs, clients ou passagers aux établissements, lieux, services et évènements suivants :
(…)
9° Les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux mentionnés au d du 2° du II de l’article 1er de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, ainsi que les établissements de santé des armées, pour l’accueil, sauf en situation d’urgence et sauf pour l’accès à un dépistage de la covid-19, des personnes suivantes :
- a) Lors de leur admission, les personnes accueillies dans les établissements et services de santé pour des soins programmés, sauf décision contraire du chef de service ou, en son absence, d’un représentant de l’encadrement médical ou soignant, quand l’exigence des justificatifs mentionnés à l’article 2-2 du décret est de nature à empêcher l’accès aux soins du patient dans des délais utiles à sa bonne prise en charge ;
- b) Les personnes accompagnant celles accueillies dans ces services et établissements ou leur rendant visite à l’exclusion des personnes accompagnant ou rendant visite à des personnes accueillies dans des établissements et services médico sociaux pour enfants. »
Calendrier de mise en œuvre (Article 1)
Depuis le 9 août 2021, doivent donc présenter un pass sanitaire :
- les patients se présentant dans les services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux lorsqu’ils se présentent pour des soins programmés ; les soins urgents et les tests de dépistage sont expressément exclus du dispositif de contrôle du pass sanitaire ;
- les personnes accompagnant ou rendant visite aux personnes accueillies dans ces services et établissements
- les visiteurs.
A compter du 30 août 2021, cette obligation sera également applicable aux personnes qui interviennent dans ces lieux, établissements, services ou évènements, en ce inclus les salariés, et, sauf information contraire, les prestataires de service, dont on peut penser, sous réserve de précisions éventuelles à intervenir, qu’ils sont plus des intervenants que des visiteurs. Le décret précise que l’obligation de vérifier le pass sanitaire disparait lorsque leur activité se déroule en dehors des espaces et des heures où ils sont accessibles au public, mais également pour les intervention d’urgence et les opérations de livraison.
Cette réglementation sera applicable aux mineurs de plus de douze ans à compter du 30 septembre 2021.
Contrôle (Article 1)
Il appartient à l’exploitant de l’établissement :
- de contrôler la détention, par les personnes qui souhaitent y accéder, des documents requis
- de désigner nommément les personnes et services autorisés à contrôler les justificatifs pour leur compte, et de tenir un registre détaillant les personnes et services ainsi habilités et la date de leur habilitation, ainsi que les jours et horaires des contrôles effectués par ces personnes et services (Article 2-3 du Décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire).
Les patients, visiteurs et prestataires qui ne présentent pas les documents requis doivent se voir interdire l’entrée de l’établissement.
Lorsqu’un salarié ou agent ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats requis et s’il ne choisit pas d’utiliser, avec l’accord de son employeur, des jours de repos conventionnels ou des jours de congés payés, l’employeur lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de son contrat de travail. Le texte ne semble de nouveau pas laisser une quelconque marge de manœuvre à l’employeur qui se trouvera donc contraint de notifier la suspension du contrat.
Cette suspension, qui s’accompagne de l’interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que le salarié produit les justificatifs requis.
Lorsque cette situation se prolonge au-delà d’une durée équivalente à trois jours travaillés, l’employeur convoque le salarié à un entretien afin d’examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d’affectation, le cas échéant temporaire, au sein de l’entreprise sur un autre poste non soumis à cette obligation. Dans ce cas également, l’employeur semble ne disposer d’aucune marge d’appréciation et sera donc contraint de convoquer le salarié.
Si aucune solution n’est trouvée, la suspension se poursuit jusqu’à la mise en conformité. A défaut de régularisation, elle ne prendra fin, en l’état des textes, qu’avec la fin du pass sanitaire. Le salarié subira donc une perte totale de salaire jusqu’à la régularisation de sa situation ou la disparition du pass sanitaire.
Sanction (Article 1)
Les professionnels de santé qui manqueraient à leurs obligations s’exposent à une mise en demeure et, le cas échéant, à une fermeture administrative d’une durée maximale de 7 jours. La mise en demeure indique les manquements constatés et fixe un délai, qui ne peut être supérieur à vingt-quatre heures ouvrées, à l’expiration duquel l’exploitant d’un lieu ou établissement ou le professionnel responsable d’un évènement doit se conformer à ses obligations.
Si un manquement est constaté à plus de trois reprises au cours d’une période de quarante-cinq jours, ils encourent un an d’emprisonnement et 9 000 € d’amende.
Ces dispositions s’appliquent sans préjudice des manquements à l’obligation de santé et de sécurité de résultat qui pourraient être soulevés par les salariés d’un professionnel défaillant et des dommages et intérêts destinés à réparer les préjudices subis.
